Droit de la fonction publique Une "charte pour la promotion de l’égalité"

Le 10 décembre 2008, par Geneviève Koubi,

Une Charte pour la promotion de l’égalité dans la fonction publique a été signée par le ministre du Budget, des comptes publics et de la fonction publique, le Secrétaire d’Etat chargé de la fonction publique et.... le président de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (Halde) le mardi 2 décembre 2008.

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La « Charte pour la promotion de l’égalité dans la fonction publique » a été présentée comme l’expression d’un progrès substantiel pour une meilleure représentation de la population au sein des personnels des différentes administrations publiques. Même en suivant cette perspective qui prétend subrepticement faire valoir la rhétorique de la "diversité" dans le cadre des trois fonctions publiques (de l’Etat, territoriale et hospitalière [1]), certains hiatus dont les prolongements ne seront pas sans conséquences sur les méthodes de travail administratif et sur les rapports que les administrations entretiendront avec leur public, semblent avoir été délibérément passés sous silence.

Cette charte dit d’emblée l’échec des politiques menées jusqu’alors tant en matière de recrutement que dans le domaine des conditions de travail, pour ce qui est du déroulement des carrières comme en ce qui concerne l’accès à certains emplois au sein des différentes fonctions publiques. Songer enfin à "promouvoir l’égalité" laisserait donc supposer que le principe de l’égalité de tous les citoyens devant la loi et, par là, dans l’accès aux fonctions publiques, proclamé à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 [2], répété dans le préambule de 1946 [3] et confirmé par l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 [4] n’avait pas été respecté ni même mis concrètement en application. Une telle vision n’est nullement vérifiée ou, plus exactement, si elle l’a été dans le champ administratif, ce fut souvent à cause de dérives qui ont permis à quelques uns de se soustraire aux règles générales de recrutement... par concours.

Les objectifs d’un tel texte dont la qualité juridique est incertaine [5] se comprennent dans le contexte des réformes des cadres de la fonction publique et, en parallèle, en rapport avec la tonalité générale des discours présidentiels sur les qualités attendues des agents publics. Il est donc nécessaire de se référer au projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, aux mesures réglementaires intéressant les modifications et les restructurations des services et à la récente interaction factuelle entre le versement des indemnités de rattrapage de la perte de pouvoir d’achat entre le 31 décembre 2003 et le 31 décembre 2007 (IGIPA) et l’introduction envisagée de procédés d’attribution de primes au "mérite" — procédés qui, déjà intégrés dans certains statuts particuliers, sont, de fait, contraires à la notion d’égalité sur laquelle cette charte prétend se pencher. En quelque sorte, parce que les pouvoirs publics envisagent modifier la structure des fonctions publiques, recomposer les répartition des fonctions, renouveler les personnels et remodeler les comportements des agents publics, ces dispositions aux accents généreux ont été exposées comme attentives à une application raisonnée et concrète du principe d’égalité [6].

Cette charte comporte certains rappels à propos de l’importance à accorder au respect de ce principe d’égalité, mais elle présente certaines incohérences qui laissent prévoir de substantielles mutations des modes de recrutement dans les cadres de la fonction publique [7].

Le principe d’égalité auquel il est fait principalement référence a été répercuté dans le statut général des fonctionnaires dès 1946. Au Titre Ier de ce statut, issu de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (plusieurs fois modifiée), ce principe est explicitement affiché à l’article 6 [8] : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ». Cependant, cette disposition connaît dès l’alinéa suivant une nuance qui révèle certaines difficultés quant à la mise en œuvre de l’engagement « moral » que forme la Charte pour la promotion de l’égalité : « Toutefois des distinctions peuvent être faites afin de tenir compte d’éventuelles inaptitudes physiques à exercer certaines fonctions ». Le principe de la discrimination à raison de l’inaptitude physique, évaluée en rapport avec les missions à remplir, est donc entériné [9]. Mais cette disposition n’est pas rappelée telle quelle dans la charte.

Toutefois, afin de ne pas être situé en porte-à-faux par rapport à cette dernière disposition, le texte de la charte relève qu’en dépit de l’inscription du principe dans le statut – légal et réglementaire – des fonctionnaires, « l’existence de discriminations, perçues comme telles ou avérées, à raison de l’un des motifs prohibés par la loi demeure une réalité ». Si cette formule rend compte de possibles discriminations, qui même ’négatives’ seraient considérées comme légales, aucune mention de ces motifs prohibés par la loi n’est faite en particulier. Et, d’un certain sens, on peut en déduire que l’Etat, ses services et ses établissements publics ont parfois commis une violation de la loi, une infraction symptomatique d’un délit [10]. Car, de par l’article 225-1 du Code pénal, « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. /Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de l’apparence physique, du patronyme, de l’état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l’orientation sexuelle, de l’âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales ».

Cependant, suivant les dispositions dudit Code pénal, peuvent être validées en droit les « discriminations fondées sur l’état de santé, lorsqu’elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité » [11], les « discriminations fondées sur l’état de santé ou le handicap, lorsqu’elles consistent en un refus d’embauche ou un licenciement fondé sur l’inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique » [12],les « discriminations fondées, en matière d’embauche, sur le sexe, l’âge ou l’apparence physique, lorsqu’un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » [13], les « discriminations fondées, en matière d’accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l’égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d’association ou l’organisation d’activités sportives » [14], et les « refus d’embauche fondés sur la nationalité lorsqu’ils résultent de l’application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique » [15].

En usant des majuscules, « la Fonction publique doit maintenir toute la vigilance nécessaire afin de prévenir les discriminations qu’elle peut engendrer, de manière directe ou indirecte, à l’occasion du recrutement et de la gestion de la carrière de tous ses agents, qu’ils soient fonctionnaires ou agents contractuels. Elle doit tendre à valoriser tous les talents » ; mais s’il s’agit de tenir compte « tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public », la citation ici donnée de certains termes extraits de la décision du Conseil constitutionnel n° 82-153 DC du 14 janvier 1983, exige une relecture attentive de celle-ci [16]. L’ensemble du ‘considérant 5’, dont la formule est extraite, doit être reconstitué pour tenter de se saisir de la lecture qui en est alors donnée : « Considérant que, si le principe de l’égal accès des citoyens aux emplois publics, proclamé par l’article 6 précité de la Déclaration de 1789, impose que, dans les nominations de fonctionnaires, il ne soit tenu compte que de la capacité, des vertus et des talents, il ne s’oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l’appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à l’entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciées pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public ». Il s’agissait alors de signifier les moyens de vérification « de l’aptitude légale des candidats à se présenter au concours et non celle de leur capacité qui relève du seul jury du concours ». Tout est dit. En isolant quelques mots, cette charte engage effectivement les transformations à venir des modes de recrutement dans les corps et cadre de la fonction publique… en général, par delà le seul cursus présenté par l’ENA.

Comme c’est souvent le cas dans ce type de discours, certains glissements sémantiques ont été opérés. Ainsi, de la promotion de l’égalité dans la fonction publique, le texte incline vers « la promotion de l’égalité de traitement et de l’égalité des chances » qui est présentée « plus que jamais » comme « un objectif que la Fonction publique doit se fixer, conformément aux exigences de promotion sociale, d’intégration et de cohésion par le travail, de manière à être plus représentative de la société qu’elle sert ». La rhétorique absconse de la « diversité » est ainsi exposée sans que des garde-fous puissent être fondamentalement élevés. On entre dans l’ère ou dans l’aire juridique de la « faveur ».

L’engagement est alors pris, en liaison avec la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité [17], de « promouvoir l’égalité dans toutes les fonctions publiques et (de) prévenir toutes formes de discriminations, en ce qui concerne l’accès à la Fonction publique dans ses différentes modalités, le déroulement des carrières, l’exercice du droit à la formation ou les cessations définitives de fonctions ou d’activités » [18].

Pour en revenir au texte de la Charte pour la promotion de l’égalité dans la fonction publique, six thèmes spécifiques ont été déterminés. De ces six thèmes, nous ne retiendrons que le 2ème : « Veiller aux conditions de recrutement pour répondre aux besoins sans discriminer » [19]. En effet, ce thème concerne particulièrement les concours de la fonction publique… concours auxquels de nombreux étudiants en Licence ou Master de Droit public se préparent.

Cinq points sont présentés comme constituant les engagements pris par le ministre en matière de promotion de l’égalité et dans le but de diversifier les recrutements dans les cadres de la fonction publique. Quatre de ces points doivent être soulignés [20] :

• Les jurys, les membres des comités et commissions de sélection sont appelés à choisir les candidats « en fonction de leurs capacités et des besoins de l’administration ». Cela n’a-t-il pas toujours été le cas ? Non point répondront certains ; l’adéquation entre la réussite à un concours, le classement d’un candidat et le poste qui lui est attribué sur affectation n’est pas systématiquement assurée. En fait, par ce schéma recherché d’une concordance entre le candidat et le profil d’un poste, comment assurer du respect du principe d’égalité ? De plus, le souci d’une vue d’ensemble des services et le plaisir ( ?)d’une « formation sur le tas » disparaissent : le mot clef est l’efficacité immédiate, l’opérationnalité instantanée du recruté, la mise au pas rapide du nouvel arrivé dans un service pour directement l’affecter à une tâche précise et sans lui donner le temps d’appréhender l’ensemble de la machine administrative qu’il intègre par le succès à un concours. Comment donc envisager, par la suite, une application respectueuse des droits du fonctionnaire de la « mobilité dans les parcours professionnels » ?

• Les jurys et les membres des comités et commissions de sélection doivent être sensibilisés aux préjugés, aux stéréotypes et aux risques de discrimination. Ces formules renvoient aux recommandations de la Halde « sur l’élimination dans les manuels scolaires des stéréotypes susceptibles d’alimenter les discriminations » [21]. Mais ce n’est pas à ce titre que des psychologues seraient invités à participer aux jurys de certains concours…

• L’ensemble des personnes participant au processus de recrutement, « quelles qu’en soient les modalités », doivent être en mesure de rendre compte de leur évaluation… En même temps, cela signe la fin du secret des délibérations, cela signifie la fin de la pleine souveraineté du jury dans la prise de décision relative aux capacités du candidat, à son classement (notion qui va bientôt disparaître du vocabulaire des concours de la fonction publique), à son affectation éventuelle (puisque dans les processus de recrutement doivent être intégrés les comités de sélection chargés de procéder aux choix du/des candidats retenu/s, à retenir)…

• Le contenu des concours doit être repensé. La définition des programmes et la nature des épreuves doivent être revues dans le sens déterminé par les besoins du patronat public. L’idée est effectivement de « sélectionner les candidats en fonction de leurs compétences en rapport avec les emplois à pourvoir, et non de leurs seules connaissances ». Et, à ce titre, ce qui n’apparaît pas dans la charte, mais qui a fait couler de l’encre dans les médias est la suppression de l’épreuve de culture générale de la plupart des concours… Cet effacement d’une épreuve substantielle qui avait fait l’honneur de l’accès aux corps de la fonction publique comme mode de promotion sociale pour toute une génération induit un certain nombre de questions sur les présupposés non-dits de ce type de discours. S’agit-il de constituer dans les sphères administratives, un corps des personnels obéissants sans doute mais aussi dépourvus de toutes connaissances leur permettant de prendre de la distance quant à l’application de certains ordres, quant à l’exécution de certaines mesures, et surtout de s’interroger sur les conséquences de leurs actes ou de leurs gestes, voire sur les conséquences de leur obéissance à tous types d’ordres le cas échéant ? Ce dogme d’une efficacité au service d’un Etat dont l’impartialité se décompose, n’invite-t-il pas à se pencher sur l’étendue (les résidus ?) des quelques espaces de liberté qui resteraient encore au bénéfice des agents publics et aux fonctionnaires ?

Or, lorsque s’annonce la fin de la culture générale dans les concours de la fonction publique, l’objectif des pouvoirs publics, au prétexte d’une valorisation de l’efficacité, reviendrait-il à brader les voies de la connaissance de la langue française [22] ? Mais encore, ne serait-il pas, dans les sphères étrécies de la fonction publique, de profiler une interdiction larvée de penser et de réfléchir, c’est-à-dire de "critiquer" [23] ?

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Notes :

[1] Ce qui est aussi un moyen de tenir à distance les fonctions publiques européennes et internationales… au moins pour ce qui concerne les formes de recrutement qui dépendant des institutions françaises.

[2] « Tous les citoyens, étant égaux aux yeux de la loi, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

[3] « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ».

[4] « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

[5] Relevant de normes "molles" dont la portée se joue plus dans l’ordre d’une morale que dans le jeu du droit...

[6] dont la valeur constitutionnelle ne peut être contestée ... tout en notant que, lors de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, il a été ajouté à cet article 1er de la Constitution un alinéa selon lequel « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes… aux responsabilités professionnelles et sociales. ». Cet ajout qui brise la force du principe exposé au premier alinéa, casse la logique même de l’article !

[7] En écho aux propositions de réforme des concours d’accès ou des classements de sortie des grandes écoles de l’Etat comme l’ENM et l’ENA.

[8] Qui commence par cette affirmation : « la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires » — ce que ne rappelle pas la présente Charte du 2 décembre 2008.

[9] CE, 14 nov. 2008, req. 311312, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale et de la recherche.

[10] art. 225-2 Code pénal : « La discrimination … commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende lorsqu’elle consiste : 1° A refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ; 2° A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque [— (sur ce point, si la discrimination est commise « par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, la peine est de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 € d’amende » ; il en est de même lorsqu’elle consiste à « refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ») —] ; 3° A refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; 4° A subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ; 5° A subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ; 6° A refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du code de la sécurité sociale. Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 € d’amende ».

[11] art. 225-3 1°, notant encore cette précision qui devrait être rappelée à chaque fois que la question d’un dépistage précoce d’un gêne de la délinquance est évoqué : « Toutefois, ces discriminations sont punies … lorsqu’elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n’est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ».

[12] art. 225-3 2°.

[13] art. 225-3 3°.

[14] art. 225-3 4°.

[15] art. 225-3 5°.

[16] Dans cette décision portant sur la loi relative au statut général des fonctionnaires, la disposition relevée concernait le mode de nomination des fonctionnaires issus de l’ENA.

[17] ... qui inscrit ainsi sa pérennité institutionnelle peut-être au risque d’une attenuation de la qualité de ses missions, ce à l’encontre d’un texte prochain relatif au statut du "Défenseur des droits" prévu dans la moûture nouvelle de la Constitution française.

[18] Ces quelques phrases ne doivent-elles pas être rapprochées de la délibération n° 2008-237 du 27 octobre 2008 de la Halde publiée au Journal officiel du 9 décembre 2008 concernant justement les formes de discrimination à l’égard des pères de famille ayant élevé seuls leurs enfants et ne pouvant, à l’instar des mères se trouvant dans la même situation, bénéficier des majorations de durée d’assurances dans le calcul des pensions de retraite ?

[19] Les cinq autres thèmes pourront, le cas échéant, si l’actualité du droit de la fonction publique le commande, faire l’objet d’articles ou de brèves ultérieurs… et appel est lancé à tous ceux qui désireraient faire part de leurs analyses à ce propos.

[20] Le cinquième point se compose autour de la Validation des acquis de l’expérience professionnelle (VAE) qui, redéployée vers la Reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP), ouvre de nouvelles formes de recrutement notamment en des domaines techniques pour lesquels l’administration ne propose que rarement des voies de formation…

[21] Délibération n° 2008-218 du 27 octobre 2008 relative à l’élimination dans les manuels scolaires des stéréotypes susceptibles d’alimenter les discriminations.

[22] V. La république des livres : « Dans l’administration en France, en apprenant à mieux se parler et à mieux se comprendre au quotidien grâce aux quelques diamants que recèle notre culture, il s’agit aussi de sauver la langue française ».

[23] Pour l’heure, en dépit de la "veille de l’opinion" déjà commencée, aucune mesure ne nous empêche de nous interroger sur la forme d’administration vers laquelle ils nous emmènent.

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

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La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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